De Jurisprudentielunch (J00A00)
29 december 2025
Dit is de eerste aflevering van ‘De Jurisprudentielunch’, een proefaflevering. De Jurisprudentielunch beoogt de wekelijkse rundown van de recent verschenen fiscaalrechtelijke artikelen en noten te zijn, zodat u altijd uw mannetje (m/v/x) staat bij de jurisprudentielunch. Voor een nadere toelichting over wat u kunt verwachten verwijs ik u naar de ‘About'-pagina (hier).
In deze eerste aflevering een overzicht van verschillende artikelen en noten die mijn aandacht trokken in de afgelopen periode. Deze zijn ingedeeld in drie categorieen: (i) uitgelichte artikelen met een samenvatting en een kort commentaar, (ii) artikelen die wat mij betreft ook aandacht verdienen met korte aantekening, en (iii) andere artikelen, noten, etc die ik relevant acht.
Uitgelichte artikelen
i. Dividendstripping revealed deel 1, wat is (er mis met) dividendstripping (TFB 2024/43) (link)
Kwalificatie: lezenswaardig.
Samenvatting: Het artikel bespreekt de juridische en fiscale implicaties van dividendstripping in Nederland, met een focus op de wetgeving en jurisprudentie die deze praktijk probeert aan te pakken. De auteur behandelt de achtergrond van de wetgeving uit 2001, die objectieve criteria introduceerde om te bepalen wanneer een opbrengstgerechtigde niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd, wat vrijstelling, verrekening of teruggave van dividendbelasting verhindert.
Aan de hand van historische arresten, zoals het Market Maker-arrest (1994) en het “geen fraus legis”-arrest (2001), illustreert het artikel de uitdagingen voor de Belastingdienst om dividendstripping effectief te bestrijden zonder nadere regelgeving. De wetgeving uit 2001 was cruciaal, maar biedt geen definitieve definitie van dividendstripping. In plaats daarvan richt het zich op objectieve voorwaarden om misbruik tegen te gaan, zoals transacties met securities lending, repurchase agreements en long-short constructies.
Recente ontwikkelingen, waaronder een arrest van de Hoge Raad in 2024, laten zien dat grijze gebieden blijven bestaan, zoals de interpretatie van “uiteindelijk gerechtigde” en de toepassing van fraus legis. Het artikel benadrukt dat de huidige maatregelen weliswaar effectief zijn, maar dat complexere structuren in de praktijk vragen om voortdurende aandacht van wetgever en rechter.
Commentaar: Het artikel is onderdeel van een drieluik. Dit deel bespreekt meer in algemene zin de achtergrond van en de vormen van dividendstripping, de achtergrond van de huidige wetgeving, en het arrest dat begin 2024 is gewezen onder de oude wet. Dit artikel is in feite een inleiding. Ik kijk uit naar de volgende twee delen.
Literatuurverwijzing: Kors, M.M. (2024). Dividendstripping revealed deel 1, wat is (er mis met) dividendstripping. Tijdschrift voor formeel belastingrecht, 2024(8), 12-18. Geraadpleegd op 29 december 2024, van https://www.ndfr.nl/content/p1-888912.
ii. Actualiteiten deelnemingsvrijstelling (MBB 2024/47) (link)
Kwalificatie: lezenswaardig.
Samenvatting: Het artikel bespreekt recente ontwikkelingen binnen de deelnemingsvrijstelling in de Wet Vpb 1969 en richt zich op drie specifieke thema’s: de uitsluiting van aftrek voor aan- en verkoopkosten inclusief een bespreking van de relevante rechtspraak en kennisgroepdocumenten, valutaresultaten ten aanzien van dividendvorderingen en op een schuldiggebleven koopsom, en ontwikkelingen ten aanzien van de liquidatieverliesregeling.
Commentaar: Goed overzicht van een aantal recente ontwikkelingen in het kader van de deelnemingsvrijstelling. Ik vind wel dat de schrijvers wat mild zijn ten aanzien van de interpretatie van de Belastingdienst waar het gaat om het toepassen van de aftrekbeperking op reguliere loonkosten. Het causale verband betreft een conditio sine qua non, en betreft dus alleen kosten die zonder de verkoop niet zouden zijn gemaakt, zie rechtsoverweging 2.5.1 van Hoge Raad, 7 december 2018, zaaknummer 17/01211.
Literatuurverwijzing: Van der Burgt, G.C., Rijff, L.S., Ruijschop, M.H.C. (2024). Actualiteiten deelnemingsvrijstelling. Maandblad Belasting Beschouwingen, 2024(15), 4-18. Geraadpleegd op 29 december 2024, van https://www.ndfr.nl/content/p1-883989.
iii. Het HvJ EU gaat weer eens stilletjes om (niet onverwacht) (FED 2024/125) (hier)
Kwalificatie: lezenswaardig, richting briljant.
Samenvatting: De noot analyseert het recente arrest van het HvJ EU over artikel 10a Wet VPB 1969 en de verenigbaarheid ervan met de vestigingsvrijheid (art. 49 VWEU). Het Hof concludeert dat de bepaling, die gericht is op het bestrijden van belastingfraude en -ontwijking, in beginsel niet in strijd is met de vestigingsvrijheid, mits aan evenredigheidseisen wordt voldaan.
Het arrest verduidelijkt dat transacties ook kunstmatig kunnen zijn als de lening zakelijke voorwaarden kent, maar zonder bijzondere betrekkingen niet tot stand zou zijn gekomen. Marres stelt dat het Hof hiermee impliciet afstand neemt van de eerdere Lexel-uitspraak, waarin marktconformiteit als voldoende werd beschouwd om kunstmatigheid uit te sluiten. Volgens het Hof biedt artikel 10a VPB een adequate tegenbewijsregeling. De focus op zakelijke rechtvaardiging legitimeert de aftrekbeperking.
Marres waarschuwt echter dat de Hoge Raad de toets van de tegenbewijsregeling mogelijke te streng interpreteert. Er is een verschil tussen het criterium van ‘in overwegende mate zakelijke overwegingen’, en dat van de ‘volstrekt kunstmatige constructie’ van het Hof van Justitie. Tot slot waarschuwt hij de Hoge Raad voor een bredere betekenis van dit arrest bij onzakelijke omleidingen, ongeacht of sprake is van een volstrekt zakelijke transactie.
Commentaar: Marres pelt het HvJ-arrest af zoals je het leert op de universiteit en geeft zinnige duiding bij de verschillende stapjes. In paragraaf 9 legt Marres in detail uit hoe het Hof van Justitie de truc van de selectieve verwijziging toepast. Met Marres ben ik van mening dat het Hof moeilijk anders kon. Marres gaat ook in op het vermoedelijke vervolg bij de Hoge Raad.
Literatuurverwijzing: Marres, OCR (2024). Het HvJ EU gaat weer eens stilletjes om (niet onverwacht). Fiscaal Tijdschrift FED, 2024(24), 42-47. Geraadpleegd op 29 december 2025, van https://www.inview.nl/document/idfe3467ee4a26480a9aa2f168da50c719?ctx=WKNL_CSL_38.
iv. Deelnemingsvrijstelling, substance en de rechtsmisbruiker (NLF-W 2024/42)
Kwalificatie: lezenswaardig, maar lang.
Samenvatting: De prejudiciële zaak Nordcurrent (C-228/24) betreft de toepassing van de Litouwse deelnemingsvrijstelling, zoals geïmplementeerd onder de Moeder-dochterrichtlijn (MDR). De Litouwse belastingdienst weigert de vrijstelling op grond van de MDR’s algemene antimisbruikbepaling (MDR GAAR), ondanks dat het hier een actieve dochtermaatschappij in het VK betreft, zonder doorstroomfunctie.
De Litouwse belastingdienst lijkt zich met name te richten op de mate van fysieke personele en digitale substance in het Verenigd Koninkrijk in het jaar van de dividenduitkering. De historie en de praktische en commerciele redenen van de structuur worden niet relevant geacht. Dit is een bijzondere benadering omdat het gaat om toetsing van een motief en kunstmatigheid.
De zaak heeft mogelijk belangrijke implicaties voor Nederland. Hoewel Nederland niet de MDR GAAR heeft geimplementeerd voor de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting (en de auteur geeft aan te twijfelen of dat terecht is), bieden volgens de auteur de EU GAAR en de ATAD1 GAAR voldoende basis om misbruik te bestrijdend. Op een eerder moment heeft de staatssecretaris aangegeven dat de Deense zaken niet zagen op de deelnemingsvrijstelling en dat nadere rechtspraak moest worden afgewacht. Deze zaak is wellicht een dergelijke zaak.
De auteur concludeert dat naar zijn mening in de Nordcurrent zaak de deelnemingsvrijstelling niet geweigerd zou moeten worden, omdat er geen sprake lijkt te zijn van kunstmatigheid en er geldige zakelijke redenen aanwezig zijn die de economische realiteit weergeven. De auteur is tevens van mening dat Nederland verplicht is misbruik van de deelnemingsvrijstelling te bestrijden en volgens hem zijn veilige havens niet toegestaan.
Commentaar: Het betreft zondermeer een interessante prejudiciële zaak over de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling en de verplichting die op lidstaten rust misbruik te bestrijden. Ik zou verwachten dat de zaak op de eerste vraag strandt. De vraag is dan hoeveel tekst het Hof van Justitie dan wijdt aan wat dan wel de bedoeling is van de (MDR) GAAR.
Literatuurverwijzing: Pancham, S.R. (2024). Deelnemingsvrijstelling, substance en de rechtsmisbruiker. NLF-W, 2024(42), 1-16. Geraadpleegd op 29 december 2024, van https://www.nlfiscaal.nl/nlfiscaal-doc/14E84E722775496A8A8BF2CFEC5A5A7C.
Korte aantekeningen
Zaak Apple. Ierland verleende onrechtmatige staatssteun die deze lidstaat moet terugvorderen (BNB 2024/126), Noot M.J. van Hulten (link). Belangrijkste betreft de vaststelling van het referentiestelsel. Bij het vaststellen van het referentiestelsel moet alleen het nationale recht van de Lidstaat in aanmerking worden genomen. Het zakelijkheidsbeginsel kan dan enkel worden toegepast indien dit beginsel als zodanig is opgenomen in het nationale recht, of althans er uitdrukkelijk naar verwijst. De commissie is in beginsel verplicht de uitlegging van het nationale recht door de lidstaat te aanvaarden, voor zover verenigbaar met de bewoordingen van de bepaling. Van Hulten verwacht dat de directe inhoudelijke impact van dit arrest op andere gevallen beperkt is.
Geen verhoging verkrijgingsprijs aanmerkelijk belang met waardeaangroei aandelen gedurende periode van fictieve binnenlandse belastingplicht Nederlandse vennootschap (BNB 2024/127), Noot van E.J.W. Heithuis (link). Betreft de remigratie van een natuurlijk persoon aanmerkelijkbelanghouder in een fictief in Nederland gevestigde BV. Zaak is overeenkomstig BNB 2018/2 (link). In beide gevallen wordt geen step-up gegeven bij remigratie. Volgens Heithuis is het meest fundamentele punt de vraag welke wetgeving in aanmerking moet worden genomen voor toepassing van de remigratieregel of de regelgeving die gedurende de relevant periode van toepassing was. De HR concludeert het laatste, volgens Heithuis in lijn met de tekst van remigratieregel.
Kennisgroepstandpunt kwalificatie vergoeding softwarelicentie en belastingverdrag Nederland-China (NTFR 2014/2056), met Noot (link). Het betreft een kennisgroepstandpunt van de belastingdienst over het royaltybegrip in het verdrag met China. Het belang ervan is de vraag of Nederland voorkoming van dubbele belasting verleent (in dit geval dus niet). In de noot wordt in meer detail ingegaan op het royalty-begrip bij betalingen voor software waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen het gebruik van het auteursrecht en het gebruik van een kopie van de software.
Andere relevante fiscale literatuur/lectuur
De Leo-special van het Weekblad Fiscaal Recht (hier). “Elke redacteur schetst in deze special aan de hand van een artikel of column van Leo uit het verleden kort de doelstelling van Leo met deze publicatie, geeft aan wat de impact ervan is geweest en geeft er bovendien kritisch commentaar op.”
Nederlands fiscaal verdragsbeleid inzake ontwikkelingslanden: tussen belofte en realiteit (MBB 2024/49), I.J.J. Burgers, L.K. Buma, A.C.J. Spijkers (hier).