De Jurisprudentielunch (J01E07)
16 februari 2025
En daar issie dan; het pleidooi om maar gewoon te stoppen met P2. Op 9 februari plaatste FD de opinie van Wesley Boldewijn (partner Greenberg Traurig) (hier). Als ik het goed gelezen heb heeft Boldewijn één argument dat vervolgens in meerdere vormen terugkomt; het verslechtert de concurrentiepositie van Nederland. Op LinkedIn noemt Ruud van den Dool (belastingkundige en universitair hoofddocent en sectievoorzitter fiscale economie aan de UvA) het een slecht idee (hier). Volgens hem moet Nederland zich inzetten voor een faire1 belasting en een gelijk speelveld voor ondernemingen. Hij wil ook de minimumbelasting verhogen naar 25% wat de prikkel tot ongewenste optimalisatie zou wegnemen.
Ik heb persoonlijk nooit zo goed begrepen waarom we belastingheffing in isolement beschouwen. Belastingheffing is namelijk niet de enige ‘tool’ in de concurrentietoolbox. En elke tool kost geld. Bij de ene tool komt het niet binnen, bij de ander komt het wel binnen en gaat het er weer uit.
Ook over P2, een traditioneel bijbelvast artikel van Horzenius over de staatloze vaste inrichting bij de wederopbouw van Gaza (zie hieronder bij de korte aantekeningen). “Ik hou het dan maar bij de oproep ‘Profiteren van Gazaanse oorlogswinst? Niet in mijn naam!’”
In Vakstudie-Nieuws nog een noot bij de Conclusie van A-G Koopman in een drielandenpuntconstructie-zaak. Hier wordt ingegaan op het informele verschoningsrecht onder het fair play beginsel en wat de gevolgen daarvan moeten zijn (zie Korte aantekeningen).
Ik kwam ook een post tegen op LinkedIn over de personal income tax rates in Europa van Tax Foundation (hier). Met name de opmerking van Rhys Bane viel me op:
The Netherlands hides it well with the negative tax credit (heffingskorting) that results in a rate of 56.01 percent for earners with an income between 76,718 and 139,405 (dropping back down to 49.5 percent above 139,405).
Die zal niet bij iedereen op de radar staan.
In NRC ook twee artikelen in de rubriek ‘Zo eenvoudig is het niet’ over de erfbelasting. Mensen die mij volgen op LinkedIn zullen weten dat ik geen tegenstander ben van een erfbelasting. Ook heb ik uiteraard met interesse gelezen over de Afas-schenking (zie ook hier). Van der Veldt heeft ervoor gekozen bij Buitenhof te gaan zitten (hier). Ik kan hier slechts met ontzettende jeuk naar kijken.
Schokkend, mits juist geciteerd door FD, zijn de opmerkingen van de Amerikaanse rechter in de zaak van de Fiscalist van de Sterren:
Fiscalisten gokken stelselmatig met de pakkans voor fraude en maken daar de hele dag kosten-batenanalyses op.
Ik wist dat weinig mensen een goed beeld hebben van wat het werk van een belastingadviseur inhoudt, maar dit is - als ik voor mezelf spreek - toch niet helemaal (of: helemaal niet) een juiste omschrijving van de dagelijkse activiteiten van een belastingadviseur. Als advies voor degene die overweegt fiscalist te worden; als (pak)kansberekening ‘jouw ding’ is, of wellicht ‘je passie’, stel ik voor toch gewoon voor drugdealer, online gokker, of actuaris te gaan.
Dank voor het lezen.
Uitgelichte artikelen
De classificatie van buitenlandse rechtsvormen: alle hybride problemen opgelost? (WFR 2025/43), Fibbe, G.K. en Stevens, A.J.A. (hier).
Kwalificatie: lezenswaardig.
Samenvatting: Per 1 januari 2025 zijn de kwalificatieregels voor buitenlandse rechtsvormen gewijzigd met de doelstelling negatieve gevolgen van classificatieconflicten bij de bron aan te pakken. Eind 2024 is nog een wetwijziging aangenomen, en zijn besluiten gepubliceerd. De schrijvers maken de balans op of de wetgever een doeltreffende en doelmatige oplossing heeft gecreeerd. De schrijvers gaan eerst in op de Wet Fiscaal Kwalificatiebeleid Rechtsvormen. De wetgever wil twee knelpunten in de kwalificatieregels aanpakken. Ten eerste is het overdraagbaarheidscriterium wereldwijd uniek. Daarnaast is de rechtsvormsvergelijkingsmethode niet goed bruikbaar als er geen Nederlands equivalent van de te classificeren rechtsvorm bestaat. Om die reden is (i) het overdraagbaarheidscriterium afgeschaft en (ii) een tweetal nieuwe classificatiemethoden ingevoerd. Als gevolg van het afschaffen van het overdraagheidscriterium zijn personenvennootschappen - binnenlandse en buitenlandse - per 1 januari 2025 in beginsel fiscaal transparant. Voor rechtsvormen die geen Nederlandse gelijke hebben geldt dat deze per 1 januari 2025 (i) indien in Nederland gevestigd non-transparant (vaste methode) zijn of (ii) indien niet in Nederland gevestigd symetrisch aan de buitenlandse behandeling (symetrische methode) worden behandeld. In het Besluit VBR zijn regels vastgelegd om te bepalen of een lichaam vergelijkbaar is met een Nederlandse rechtsvorm. Een buitenlandse rechtvorm is door het recht van een buitenland beheerst(e) rechtspersoon, samenwerkingsverband, of afgescheiden vermogen (niet incluis financieringsovereenkomsten). Deze dient te worden vergeleken met een Nederlandse BW-rechtspersoon, een Nederlandse personenvennootschap, en het FGR en transparante fonds. Beoordeling van vergelijkbaarheid gebeurd op basis van de aard en inrichting onder het buitenlandse recht. De aard wordt beoordeeld naar de plaats die de rechtvorm heeft in het buitenlandse recht en de bedoelingen van de buitenlandse wetgever. De inrichting is afhankelijk van specifieke wettelijke regelingen. De inrichting is bestaat voor een belangrijk deel uit de wezenlijke kenmerken van de rechtsvorm. Naar mening van de schrijvers leidt het toetsingskader tot onduidelijkheden. De afwezigheid van rechtspersoonlijkheid bij een personenvennootschap onder Nederlands recht wordt niet gezien als wezenlijk kenmerk. Onbeperkte aansprakelijkheid is een wezenlijk kenmerk bij een personen vennootschap. Aanwezigheid van rechtspersoonlijkheid is een wezenlijk kenmerk bij een kapitaalvennootschap. Volgens de schrijvers is er een vreemde vermenging van civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke relevante kenmerken. Een buitenlandse niet-vergelijkbare rechtsvorm is of vergelijkbaar met meerdere rechtsvoremen, of niet vergelijkbaar met een rechtsvorm. Het besluit geclassificeerde rechsvormen biedt een bewijsvermoeden, tenzij het lokale recht wezenlijk is veranderd sinds de plaatsing op de lijst. De lijst wordt jaarlijks geactualiseerd. De schrijvers verwachten dat de regeling in veel gevallen duidelijkheid biedt, maar vinden de vergelijkbaarheidsanalyse en de keuze voor zowel symetrische en vast methode, inefficient en moeilijk hanteerbaar. Vervolgens gaan de schrijvers in op de Wet aanpassing FGR en FBI. Ook hier speelt een tweeledige doelstelling: (i) afschaffing van het overdraagbaarheidscriterium en (ii) tegengaan oneigenlijk gebruik van de FGR in de familiesfeer. Om het tweeledige doel te bereiken wordt een nieuwe FGR-definitie opgenomen. Er wordt gesproken van een (niet-transparant) FGR, en een (transparant) fonds (elk beleggingsfonds dat geen FGR is). Voor het definieren van een (niet-transparant) FGR wordt verwezen naar de definitie van beleggingsfonds in artikel 1:1 Wft en is de verhandelbaarheid van de deelbewijzen relevant (er bestaat nog steeds een inkoopvariant). Door de brede definitie van beleggingsfonds kunnen ook personenvennootschappen als beleggingsfonds kwalificeren. De FGR regeling geldt in dat geval als lex specialis en gaat voor op de algemene classificatieregels. De FGR-definitie wordt toegelicht in het Fondsenbesluit. Hierin wordt een aantal elementen nader toegelicht. Een FGR betreft (i) een fonds (ii) ter gemeenschappelijke belegging ten behoeve van de deelgerechtigden, (iii) mits ook aangemerkt als beleggingsfonds of fonds voor collectieve belegging (1:1 Wft), (iv) waarbij deelgerechtigdheid blijkt uit bezit van verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. T.a.v (i) en (ii) moet sprake zijn van een afgescheiden vermogen waarin meerdere beleggers participeren. De term beleggen moet fiscaalrechtelijk worden uitgelegd. Voor beoordeling van het derde criterium wordt gekeken naar de lokale invoeringsregeling van de betreffende richtlijn. Het besluit definieert niet wat bewijzen van deelgerechtigdheid zijn. Er wordt wel ingegaan op verhandelbaarheid, waarbij bij de inkoopvariant een erg soepel standpunt wordt ingenomen. De schrijvers constateren dat met het behoud van de inkoopvariant in feite een overdraagbaarheidstoets is gecontinueerd. Door de koppeling aan de Wft-definitie wordt wellicht het doel van oneigenlijk gebruikt binnen de familiesfeer tegengegaan, maar het roept wel interpretatievraagstukken op. De schrijvers wensen herziening. Met het oog op de wens beleggingsrendementen niet dubbel te belasten moet naar mening van de schrijvers het uitgangspunt transparantie zijn. Een beperktere FGR-definitie om bepaalde fondsen als zelfstandig te belasten kan ook doelmatig zijn. Een opt-in regeling als alternatief kan worden overwogen. Wat betreft de schrijvers moet in ieder geval de samenloop tussen de FGR-definitie en de transparantieregels worden geadresseerd. De schrijvers zien weinig belemmeringen in het duidelijk vastleggen van wezenskenmerken van FGRs, zoals (i) het uitgeven van bewijzen van deelgerechtigdheid, en (ii) het ontbreken van onderlinge bekendheid van deelgerechtigden. De schrijvers sluiten af met conclusies en aanbevelingen. De schrijvers achten het afschaffen van het verhandelbaarheidscriterium een goede zaak; het zal classificatieconflicten aanzienlijk verminderen. De FGR-regeling waar transparantie en non-transparantie blijft bestaan, lost het probleem echter niet op en het risico bestaat dat ook personenvennootschappen hierdoor worden geraakt. Dit moet worden geadresseerd. De schrijvers achten het onderscheid tussen vergelijkbare en niet-vergelijkbare rechtsvormen moeizaam. Een meer algemeen toepasbare symetrische classificatie was ook een oplossing geweest.
Commentaar: De gebeden van Fibbe en Steven zijn verhoord, de Consultatie fonds voor gemene rekening loopt van 11 februari 2025 tot 11 maart 2025 (hier).
Zaak Credit Suisse Securities (Europe). Vrijheid van kapitaalverkeer dwingt tot een volledige teruggaaf van Spaanse dividendbelasting aan verlieslijdende Britse aandeelhouder, BNB 2025/28, Noot van Smit, D.S. (hier).
Kwalificatie: Lezenswaardig.
Samenvatting: In de noot verwijst Smit naar Société Générale (HvJ EU 17 september 2015, C-10/14, C-14/14 en C-17/14, BNB 2015/224c* (gevoegde zaken Miljoen, X en Société Générale)). Het betreft een jurisdictionele mismatch; de bronstaat neemt het woonstaatverlies niet in aanmerking, de woonstaat geeft geen credit omdat er geen sprake is van heffing. Het wezenlijke verschil is echter de uitkomst. In Société Générale (“SG1”) had SG geen recht op teruggave ondanks een verlies in woonstaat. In Credit Suisse Securities (Europe) (“SG2”) is er recht op volledige teruggaaf vanwege het verlies. Daarvan is sprake om dat in een binnenlandse situatie verliezen en dividendinkomen kunnen worden gesaldeerd, wat het Hof aanmerkt als feitelijke belastingvrijstelling. Dus dwingt EU-recht tot gelijkstelling van een buitenlandse aandeelhouder. Anders dan is SG1 is er geen beperking tot toerekenbare verliezen. Smit acht dit problematisch, want hij begrijpt niet waarom het bronland verliezen die geen verband houden met het bronland in verrekening moet toestaan. Hij constateert ook een doorkruizing van de zaak Renneberg (HvJ EG 16 oktober 2008, C-527/06, BNB 2009/50c*) over de onderlinge verdeling van heffingsrechten, en is van mening dat de uitspraak ook niet valt te rijmen met Futura (HvJ EG 15 mei 1997, C-250/97, FED 1998/365) over verrekening van verliezen hoofdhuis met vaste inrichting, en Marks & Spencer II (HvJ EU 13 december 2005, C-446/03, BNB 2006/72c*) ver verrekening van finale verliezen. Het Hof wuift deze bezwaren weg met een analoge verwijzing naar Sofina (HvJ EU 22 november 2018, C-575/17, ECLI:EU:C:2018:943). Smit constateert dan er dus sprake is van algemene leer, en dat Sofina (dus) niet een exoot was, of slecht uitgeprocedeerd. Smit is van mening dat het Hof wat lichtvaardig de zaak heeft afgedaan. Hij verwijst ook naar een wetswijziging die per 2022 een teruggave van dividendbelasting wanneer een binnenlandse VPB-plichtige aandeelhouder in een verliespositie verkeerd onmogelijk maakt.
Commentaar: Waarom hebben we nog dividendbelasting. Smit concludeert dat - door de wetswijziging - de zaak weinig relevant is voor Nederland.
Dividendstripping revealed (deel 2) (TFB 2025/2), Kors, M.M. (hier).
Kwalificatie: Meer dan lezenswaardig.
Samenvatting: Kors gaat in dit artikel in op de objectieve criteria en de bewijslast ten aanzien van dividendstripping. (i) De opbrengstgerechtigde (de gerechtigde tot het dividend), moet in samenhang met het dividend een tegenprestatie verrichten als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij (ii) de tegenwaarde van dat dividend geheel of gedeeltelijk, direct of indirect aan een minder gerechtigde partij ten goede moet komen, en (iii) die minder gerechtigde partij een positie in aandelen op directe of indirecte wijze moet behouden of verkrijgen die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen. Het eerste criterium vereist het verrichten van een tegenprestatie in samenhang met het ontvangen dividend. Dit betreft de dividendvervangende betaling. Kors omschrijft de cum/ex, de cum/cum, securities lending, long-short, repurchase agreement, dividendbewijs-, en vruchtgebruik- transacties. Kors merkt op dat de wet niet vermeldt aan wie de tegenprestatie moet zijn verricht. Het tweede criterium vereist dat de dividendvervangende betaling geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede komt aan een mindergerechtigde partij. Tussenschakels zoals stromannen kunnen worden genegeerd. Echter door tussenschakeling kan het ingewikkelder vast te stellen zijn of aan het tweede criterium wordt voldaan. Kors verwijst naar het Market Maker-arrest. Hoewel rechtbank Noord-Holland2 voor de beoordeling ook een buitenlands verrekeningsrecht in aanmerking neemt, is Kors van mening dat de mindere gerechtigdheid moet zien op verrekening of teruggaaf ten laste van de Nederlandse staatskas. Kors is van mening dat zijn standpunt ook door de tekst van de wet (art. 4 lid 7 Wet dividendbelasting) wordt ondersteund. Het derde criterium vereist dat de mindergerechtigde zijn belang op directe of indirecte wijze moet behouden of een vergelijkbare positie moet verkrijgen. Dit moet worden beoordeeld vanuit de positie van de mindergerechtigde partij zelf. Er moet sprake zijn van een samenstel van transacties. Kors sluit voor de interpretatie aan bij de definitie voor fraus legis zoals deze gehanteerd is door gerechtshof Amsterdam in het kader van het Bosalgat (hier); een situatie waarin de door en met belanghebbende verrichte rechtshandelingen onlosmakelijk met elkaar waren verbonden als – meer of minder essentiële – onderdelen van een welbewust ontworpen en geïmplementeerde tax planning-structuur. Kors gaat in op de eerste besproken vormen van (mogelijke) dividendstripping. Kors constateert dat het probleem met name zit in het bewijzen. Deze bewijslast dat de opbrengstgerechtigde niet de uiteindelijke gerechtigde was lag tot 1 januari 2024 bij de inspecteur. Daarnaast is opgenomen dat ook transacties door gelieerde partijen kunnen worden toegerekend aan de opbrengstgerechtigde. Een niet benoemde voorwaarde is dat de bespaarde dividendbelasting wordt verdeeld. De verdeling kan een bewijs zijn dat aan de objectieve voorwaarden is voldaan. Kors gaat in op het Market Maker-arrest, het (geen) fraus legis arrest, en de uitspraken van rechtbank Noord-Holland in 2023. Kors is van mening dat de onzakelijke beprijzing bij de cum/cum en future transactie de conclusie sprake is van dividendstripping rechtvaardigd. Als nabrander gaat Kors in op het verdienmodel van de stripper; geen koersrisico, maar wel verrekening of teruggaaf van dividendbelasting. Van de opbrengst daaruit behoudt hij een gedeelte. Aan de andere zijde krijgt de mindergerechtigde meer dan anders en degene die ervoor opdraait is de Belastingdienst. Dit verdienmodel - verrijking ten laste van de staatskas - lijkt een weerlegbaar verwijsvermoeden in het kader van fraus legis. Echter, het belastingverijdelingsoogmerk is niet als voorwaarde opgenomen.
Commentaar: Dit artikel is het tweede deel van een drieluik. Het eerste deel besprak ik in mijn eerste Jurisprudentielunch (hier). Het is een goed overzicht van de werking van de objectieve voorwaarden. Het artikel is wat mij betreft nog wat ‘licht’. ten aanzien van de impact van de wetswijziging per 1 januari 2024.
Korte aantekeningen
Pijler 2 en Palestina: Stateless in Gaza? (NTFR 2025/261), Van Horzen, F. (hier). Leiden de vele toekomstige bouwprojecten in Gaza tot een staatloze vaste inrichting voor P2? Van Horzen gaat in op de volkenrechtelijke, fiscaalrechtelijke status van Palestina vanuit het oogpunt van de Nederlandse groepsenteit van een P2-groep.
Vennootschapsbelasting, aanwijzing bezwaarschriften tegen het in rekening gebrachte percentage belastingrente vennootschapsbelasting en enige overige middelen vanaf 1 oktober 2020 als massaal bezwaar (hier). Aanwijzing massaal bezwaar ten aanzien van het percentage van de belastingrente. Zie ook het artikel van Albert (hier).
Inspecteur moet profvoetballer voor helft van plaatsingspremie voorkoming van dubbele belasting bieden (NTFR 2025/304), Molenaar, D. (hier). Betreft de plaatsingspremie betaald aan een profvoetballer. Onder het oude verdrag met Spanje wordt een vrijstelling verleend. De premie wordt voor 50% toegerekend aan de thuiswedstrijd en voor 50% toegerekend aan de uitwedstrijd. De voetballer heeft ook vrijstelling geclaimd voor het gewone salaris toerekenbaar aan buitenlandse werkdagen in vrijstellingslanden (thans: Israël, Luxemburg, Marokko, Singapore, Spanje en Thailand). Molenaar betoogt afschaffing van de regeling voor artiesten en sporters in belastingverdragen.
Schending informeel verschoningsrecht moet volgens A-G leiden tot bewijsuitsluiting (V-N 2025/8.21), noot (hier). “In de kern gaat het om de vraag of de inspecteur deze FIOD-stukken – met fiscale adviezen – mag gebruiken als bewijs in de fiscale procedures of dat daarmee het fair- playbeginsel wordt geschonden. De advocaat-generaal concludeert tot bewijsuitsluiting en bepleit een ruime(re) toepassing van het fair-playbeginsel. Mocht de Hoge Raad het advies van de advocaat-generaal volgen, dan kan dit wel eens een voor de fiscale adviespraktijk zeer belangrijk arrest worden.” In de noot wordt ook ingegaan op de verlengde navorderingstermijn in het kader van het 3LPC-project.
Andere fiscale literatuur/lectuur
Nederland moet deelname minimumtaks heroverwegen (FD) (hier).
Belasting voor managers private equity blijft ongewijzigd (FD) (hier). Met een wat zwakke motivering (o.a.: ‘het systeem kan de wijzigingen niet aan’) vooralsnog geen actie. Wel een internetconsultatie aangekondigd. Overigens heb ik over dit thema enige tijd terug een explainer geschreven (hier).
‘Fiscalist van de sterren’ Frank Butselaar krijgt 30 maanden Amerikaanse cel (FD) (hier). “Een strafmaat waarbij de fiscalist direct vrij zou komen, zou volgens de rechter niet volstaan. Volgens haar speelt de factor afschrikking ook een belangrijke rol. ‘Dit is een moeilijke misdaad om op te sporen. Fiscalisten gokken stelselmatig met de pakkans voor fraude en maken daar de hele dag kosten-batenanalyses op. Zij moeten weten dat de kosten van fraude immens zijn.’ (…) ‘De beschuldigde misleidde niet alleen de Amerikaanse overheid, maar ook zijn cliënten. Die waren dan wel wereldtop in hun vakgebied, maar toch zeker niet wereldtop op het gebied van belastingzaken.’ Volgens haar had een verantwoordelijke fiscalist tegen zijn cliënten moeten zeggen dat het niet hoeven betalen van belasting over inkomen in Amerika onmogelijk was, omdat zij daar te veel dagen per jaar doorbrachten.”
Waarom de erfbelasting omhoog moet (NRC) (hier) en Waarom de erfbelasting (niet) omhoog moet (2) (NRC) (hier).
‘Fair’ is voor mij een wat te subjectief woord. Zo zou je je bijvoorbeeld kunnen afvragen wat er fair is aan het wegbelasten door Nederland van belastingvoordelen in een bepaald Afrikaans land dat op die manier ondernemerschap probeert aan te trekken. Is dat ‘fair’?